La Responsabilidad Patrimonial de la Administración derivada de la aprobación del Plan de Gestión de Riesgo de Inundación de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas

Publicado el 23/11/2016 por Ana García-Cabrera Calvo

1.- Los Planes de Gestión de Riesgo de Inundación de las cuencas internas de Andalucía: demarcaciones hidrográficas de Tinto, Odiel y Piedras; Guadalete y Barbate; y Cuencas Mediterráneas Andaluzas fueron aprobados por Real Decreto del Consejo de Ministros 21/2016, de 15 de enero de 2016, publicado en el BOE de 22 de enero del mismo año. Estos Planes y concretamente el PGRI de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas delimita una zona inundable superior a la prevista con anterioridad (Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones de Cauces Urbanos Andaluces) afectando a suelos que habían sido incorporados por los diferentes planeamientos municipales al desarrollo urbanístico como suelo urbanizable o incluso urbano.

El problema se suscita por la imposibilidad absoluta de edificar en la zona inundable recogida en el programa de medidas del PGRI aprobado, que tiene un efecto vinculante para los planeamientos urbanísticos municipales. Este precepto literalmente dispone:

a).- Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, no podrán incluir determinaciones que no sean compatibles con el contenido de los planes de gestión del riesgo de inundación y de prevención de avenidas e inundaciones en Andalucía, y reconocerán el carácter de suelo rural de los suelos delimitados como inundables por la Administración Hidráulica de la Junta de Andalucía.

b).- En las zonas inundables no se permitirá la edificación o instalación de nuevas construcciones, temporales o permanentes. Excepcionalmente y por razones justificadas de interés público, se podrán autorizar instalaciones temporales”.

Evidentemente, dado que la aprobación del PGRI es muy reciente, los Planes Generales de los distintos municipios afectados no han sido todavía adaptados a sus determinaciones, para lo que cuentan con un periodo de 6 años conforme a lo dispuesto en el programa de medidas. Sin embargo, en determinados casos el efecto lesivo ya ha comenzado a manifestarse, toda vez que la Consejería de Medio Ambiente ha informado de forma desfavorable algunos planes de desarrollo por la condición de inundable de los terrenos incluidos en su ámbito y porque determinadas Corporaciones Municipales se muestran reticentes a conceder licencias en suelo urbano afectado por inundablilidad.

2.- Ante esta situación los propietarios de un suelo que haya sido delimitado como terreno inundable por los Mapas de Peligrosidad y Riesgo del PGRI deben plantearse dos cuestiones: i) si han perdido por completo toda posibilidad de desarrollar el suelo y, en tal caso, ii) si tienen derecho a ser resarcidos por la Administración de algún modo.

La respuesta a la primera cuestión no está clara. Y ello porque, aunque conforme al tenor literal del PGRI las posibilidades edificatorias de los espacios inundables han quedado vetadas por completo, en la práctica la Administración Competente (Consejería de Medio Ambiente) ha admitido desarrollos urbanísticos en terrenos con riesgos de inundación supeditándolos a la previa adopción de medidas correctoras. Ejemplo de esto último es la ampliación del Centro Comercial y de Ocio Plaza Mayor.

Ahora bien, a la fecha actual no se puede aventurar si el recurso a la adopción de medidas correctoras va a ser una práctica habitual de la Administración autonómica para permitir el desarrollo de los suelos ya clasificados por el planeamiento urbanístico vigente o una mera excepción a la regla general de no edificación en terrenos inundables que se emplee únicamente en casos muy puntuales. Lo cierto es que el programa de medidas no despeja esa duda y la única certeza existente a día de hoy es que el PGRI prohíbe la edificación o instalación de nuevas construcciones de todo tipo en zonas inundables.

3.- Habida cuenta esta incertidumbre, resulta forzoso analizar la posible exigencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración derivada de la aprobación del PGRI que impone tales limitaciones de uso.

a) La Responsabilidad Patrimonial de la Administración tiene su origen en los artículos 9.3 106 y 121 de la Constitución Española. En principio estaba contemplada sólo para las lesiones provocadas por el funcionamiento de los servicios públicos o por el mal funcionamiento de la administración de justicia, y sujeta a configuración legal.

La responsabilidad por acto legislativo fue reconocida por primera vez en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 139.3) y actualmente viene recogida en el artículo 32.3 Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del sector Público que determina: “Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen”.

Así, los requisitos exigidos para apreciar la concurrencia de responsabilidad son: i) que se produzca una lesión antijurídica, esto es, que no exista el deber de soportarla, ii) que la lesión sea consecuencia de la aplicación del acto legislativo, iii) que la indemnización venga contemplada en la propia norma que causa el daño. Ahora bien, la jurisprudencia ha matizado este último requisito al establecer que: “aunque la ley no declare nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador, en cuanto que el poder legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos quedan bajo el imperio de aquella.” STS 29-2-2000 (RJ 2000/2730).

b) La Responsabilidad Patrimonial de la Administración por actuaciones que afecten al ámbito urbanístico se encuentra regulada en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU).

El art. 48 TRLSRU contempla la mayor parte de los supuestos indemnizatorio: i) la alteración de las condiciones de ejercicio o participación en la urbanización, ii) las vinculaciones o limitaciones singulares, iii) la modificación o extinción de la eficacia de títulos habilitantes, iv) la anulación de títulos habilitantes y v) la ocupación de terrenos. Pero además el TRLSRU regula otros supuestos indemnizatorios: i) la pérdida o alteración de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización (Art. 38 TRLSRU) y ii) la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación. Esto es, los gastos y costes que resulten inservibles como consecuencia de la alteración de la ordenación territorial o urbanística. (Art. 39 TRLSRU).

Así, el TRLSRU mantiene la vinculación del supuesto indemnizatorio por pérdida de aprovechamiento urbanístico a la efectiva patrimonialización del derecho (Art. 11 TRLSRU), toda vez que nuestro sistema ha funcionado y funciona bajo la exigencia de la consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración. Entre muchas la STS de 9 de diciembre de 1997 (RJ 1998, 667). Sin embargo, como ya hacía el TRLS 2008, incorpora también otros supuestos indemnizatorio (Arts. 38 y 39 TRLSRU) que no requieren que se haya completado la urbanización porque precisamente se indemniza en proporción al grado alcanzado en su ejecución (Sentencia 356/2015 del TSJ Baleares de 11 de noviembre de 2015). En consecuencia, el legislador ha reconocido la indemnización por la adquisición gradual de las facultades urbanísticas, cuyo grado de ejecución incrementará el quantum indemnizatorio.

c) Por todo ello puede afirmarse a modo de conclusión lo siguiente:

En suelo en situación de urbanizado, al haber cumplido el propietario todos los deberes urbanísticos, el simple cambio de la ordenación territorial o urbanística que suponga un menoscabo del aprovechamiento, implica que la Administración deba responder, siempre y cuando se cumplan el resto de requisitos exigidos; esto es, que el cambio de ordenación que altere las condiciones de ejercicio o participación en de los propietarios se produzca antes del vencimiento de los plazos previstos para su ejecución o después siempre y cuando el retraso sea imputable a la Administración (Artículo 48 TRLSRU).

En suelo rústico en fase de transformación urbanística no será indemnizable la pérdida de aprovechamiento (que no ha sido adquirido) pero sí la pérdida de la facultad de participar en la actuación urbanizadora así como los gastos en que se haya incurrido y hayan devenido inútiles (Artículos 38 y 39 TRLSRU).

La posible controversia sigue viva, no obstante, en cuanto al momento a partir del cual se considera adquirida la facultad de participar en una actuación de nueva urbanización y, en consecuencia, su pérdida resulta indemnizable. Y es que, según algunos autores, conforme a la interpretación literal del artículo 38 TRLSRU, en relación con el 7.4 TRLSRU, la responsabilidad patrimonial no concurre con la simple aprobación del plan urbanístico más específico, sino que es necesaria la aprobación y eficacia de todos los instrumentos de gestión que permitan iniciar la ejecución de la urbanización. Sin embargo, en mi opinión, si el legislador ha introducido una norma para compensar dicha facultad, la indemnización debería proceder desde el momento en el que se adquiere la propia facultad de participar, y no retrasar su concurrencia hasta el momento previo a la iniciación de las obras. Por ello, considero que debe realizarse una interpretación finalista de la Ley, a la luz de su Exposición de Motivos, cuyo propósito es valorar la privación o alteración de la facultad de participar en la actividad urbanizadora en base a la función social de la propiedad. Y dicha facultad nace desde la misma aprobación del plan urbanístico más específico, lo que en suelo sujeto a una transformación urbanística significa la existencia del correspondiente planeamiento de desarrollo, tal como determina además el artículo 96 LOUA: “El desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación del instrumento de planeamiento urbanístico idóneo conforme a esta Ley para establecer la ordenación pormenorizada en la clase de suelo de que se trate”.

4.- Una vez analizadas las posibilidades de exigencia de indemnización restarían por concretar ante quién debe plantearse la reclamación y en qué plazo.

a) No cabe duda de que la Administración responsable debe ser la causante de la lesión. En este caso la reclamación aparentemente podría plantearse ante la Administración del Estado o ante la Junta de Andalucía, toda vez que el acto legislativo (PGRI) que impone la necesidad de desclasificación y/o la prohibición de edificación originadora del daño ha sido aprobado por ambas Administraciones, cada una en función de sus respectivas competencias. Y es que al producirse una participación concurrente de varias Administraciones desde el punto de vista causal, como también en los supuestos en que hubiese dudas sobre la titularidad competencial de la actividad enjuiciada, resulta de aplicación el principio de solidaridad. Ahora bien, atendiendo al criterio del beneficio -revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes- debe atribuirse la legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa. Esto es, a la Junta de Andalucía que es la que ha elaborado el documento y ha impuesto las limitaciones señaladas. Sentencia de 26 junio 2007 (RJ 2007\3750).

b) En lo que respecta al plazo, el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas determina que: “Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo”.

La jurisprudencia ha determinado, conforme a la doctrina de la actio nata, que el dies a quo comienza “a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción” STS 16.01.2001 (RJ 2001, 633). Esto es, desde el momento en que se conocen en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos “la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad” STS 18-7-2016 (RJ 2016\4087), STS 31-3-2014 (RJ 2014, 2278), STS 17 -11-2010 (RJ 2010, 8520) y STS 1-7-2011 (RJ 2011, 4929)

Ahora bien, en un supuesto como el que ha acontecido, en el que el PGRI establece unas limitaciones de uso que resultan vinculantes para el planeamiento urbanístico pero que aún no han sido incorporadas a éste, cabría cuestionarse si la lesión ha producido ya o no todos sus efectos jurídicos. En este sentido existe jurisprudencia contradictoria, toda vez que unas veces se ha estimado que la lesión se produce con la entrada en vigor de la norma que al ser de aplicación directa impone unos efectos vinculantes (STS 18-7-2016, RJ 2016\4087). Sin embargo, también hay supuestos en los que estimado que el plazo debe computarse desde que tiene lugar el acto de aplicación de la norma por entender que hasta ese momento no hay confirmación administrativa de los efectos jurídicos que el acto legislativo provoca (STSJ Baleares 13-5-2004, RJCA 2004/418).

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme a la doctrina de la actio nata, la manifestación de los efectos de las limitaciones impuestas por el PGRI no puede entenderse producida en ningún caso hasta la publicación de la aprobación de los mapas de peligrosidad y riesgo (BOJA 8 de marzo de 2016). Y ello porque, hasta ese momento no era posible conocer el alcance de la zona inundable que había sido delimitada.

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